La "hîla" (الحِيْلَة), astuce permettant de "contourner" la règle, est-elle autorisée ? - مسألة الاحتيال

La "hîla" est chose différente de la "dharî'a".

La "dharî'a" est un acte qui est en soi autorisé mais qui est très susceptible de conduire l'homme à faire un autre acte, qui est, lui, interdit, déconseillé, recommandé ou obligatoire.
Les ulémas considèrent ici le degré de probabilité de l'entraînement du second acte par le premier.

– La "hîla", elle, consiste en le fait de faire un acte (ou un ensemble d'actes) en soi autorisé(s) ou institué(s) mais avec l'intention d'atteindre un résultat autre que celui pour lequel il a été autorisé ou institué, et ce afin de "contourner la règle normale". Ici, les ulémas considèrent le degré de probabilité de volonté de contourner la règle, sans égard pour l'intention réelle de la ou des personnes. D'autres fois, cela consiste en le fait d'apporter une modification dans la chose ayant été interdite, afin de pouvoir prétendre que la chose, ayant changé de nom, n'est pas celle avec le nom de laquelle les Textes ont relié la règle d'interdiction ; ou encore de proposer, pour réaliser l'obligation présente dans les textes (par exemple voiler sa chevelure), autre chose que ce qui a été spécifié, arguant que cela est équivalent, alors même que cela ne l'est pas car ne réalisant pas la 'illa de la règle (se couvrir la chevelure d'une perruque).

(Ibn Taymiyya a souligné la différence existant entre "dharî'a" et "hîla" : MF 23/214.
Cependant, az-Zuhaylî pense que le débat sur la "hîla" est certes différent mais néanmoins lié au débat sur la "dharî'a" : Ussûl ul-fiqh il-islâmî pp. 940-943.)

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Ibn Hajar écrit (le passage qui suit a été cité et approuvé par Cheikh Badré 'Âlam Mîrethî in Faydh ul-bârî 4/481, note de bas de page) : "La hîla est, d'après les ulémas, de plusieurs catégories, selon ce qui la motive" (Fat'h ul-bârî 12/408). Et de citer ensuite ces catégories et le caractère de chacune d'elle :
- [1] "si on parvient, par son moyen – par une voie permise en soi –, à annuler ce qui est un devoir ou à établir ce qui est faux, alors elle est interdite ;
- [2] [si on parvient, par son moyen,] à établir ce qui est un droit ou à annuler ce qui est faux, alors elle est obligatoire, ou recommandée ;
- [3] si on parvient, par son moyen – par une voie permise en soi –, à éviter de tomber dans ce qui est mauvais, alors elle est recommandée, ou permise ;
- [4] [et si on parvient, par son moyen,] à éviter ce qui est recommandé, alors elle est déconseillée"
(Fat'h ul-bârî 12/408).

On voit que la hîla peut être :
- interdite,
- déconseillée,
- recommandée
- ou obligatoire
.

En fait tout dépend du résultat qu'elle rend possible.

Ibn Hajar écrit ensuite : "Il s'est produit une divergence entre les "imâms" ["grands mujtahidûn"] au sujet de la 1ère catégorie" (Fat'h ul-bârî 12/408).

C'est là une remarque importante, qui révèle que c'est au sujet de la catégorie 1 seulement – le recours à un moyen en soi permis pour parvenir à annuler ce qui est un devoir ou à établir ce qui est interdit – qu'il y a eu divergence d'avis entre les ulémas.

Ibn Hajar écrit que le débat sur la "hîla" est lié à celui de savoir si, lors d'une transaction, c'est le nom employé ou la réalité qui est à considérer ? Dès lors :
--- les ulémas qui disent que c'est la réalité qui est à considérer, ceux-là disent que la "hîla" est interdite ;
--- et ceux qui disent que c'est le nom employé qui est à considérer, ceux-là disent que la "hîla" fait l'objet d'une "jawâz" ; parmi ces derniers :
------ certains disent que c'est permis même moralement,
------ d'autres que c'est valide juridiquement mais reste interdit moralement (cf. Fat'h ul-bârî 12/408).

Ibn Hajar écrit ensuite : "Il est devenu de notoriété que c'est des hanafites qu'est relaté l'avis selon lequel les hîlas sont correctes ; (ceci est dû) au fait que [le hanafite] Abû Yûssuf a écrit un ouvrage sur le sujet. Mais ce qui est connu de lui et de nombre de leurs grands ulémas est que les actes de hîla sont conditionnés à l'intention de ce qui est juste" (Fat'h ul-bârî 12/408-409).
Autrement dit : l'avis attribué aux hanafites et selon lequel le recours aux hîlas est tout à fait permis, est à restreindre aux catégories 2 et 3. Par contre, pour ce qui est de la catégorie 1, même les hanafites n'ont pas dit qu'elle était autorisée.

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En fait il y a, comme nous l'avons relaté plus haut de Ibn Hajar, 3 avis qui sont relatés de l'ensemble des ulémas à propos des hîlas de la catégorie 1 :
a) licite moralement autant que valide juridiquement ;
b) valide juridiquement mais illicite moralement ;
c) invalide juridiquement autant qu'illicite moralement.
Cependant, il se peut que l'avis a soit fondé sur l'ambiguïté du terme "jawâz" : il se peut que certains ulémas antérieurs l'aient utilisé comme synonyme de "fassâd" (voulant seulement dire que la hîla était "valide juridiquement"), mais que des ulémas postérieurs l'aient compris comme signifiant aussi "hillah", c'est-à-dire "licité morale" (le fait est que, parfois, dans l'école hanafite, le terme "jawâz" est employé dans le sens seul de "validité juridique", sans signifier aussi la "licité morale" : voir par exemple Al-Hidâya, 2/41, dernière ligne, plus la note de bas de page n° 22). Le fait est que, comme Cheikh Mîrethî l'a écrit, "la divergence ne concerne que l'applicabilité (juridique), alors qu'il y a unanimité sur le caractère illicite" de cette catégorie de hîla (note de bas de page sur Faydh ul-bârî 4/481).

Il ne resterait donc en fait, à propos de la catégorie 1 de "hîla", que deux avis :
b) selon l'un d'eux, ce type de hîla est illicite moralement mais reste valide juridiquement si on l'entreprend quand même ;
c) selon l'autre, ce type de hîla est illicite moralement et invalide juridiquement.

L'avis b est celui des hanafites, et également de certains shafi'ites (Ussûl ul-fiqh il-islâmî p. 942).
L'avis c est celui de certains shafi'ites, des malikites et des hanbalites (Ibid.).

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Selon l'avis b, si une personne a recours à un acte qui en soi est licite mais qui permet, dans la situation où elle se trouve, de détourner les dispositions de la législation musulmane, alors : si elle a eu l'intention de contourner un interdit formulé par Dieu, elle sera certes fautive devant Dieu ; cependant, juridiquement il n'y a aucune raison de dire que la transaction est invalide, puisque cela relève de son intention, qui est inconnue des hommes. De même, si deux personnes emploient deux transactions qui en soi sont licites mais une fois mises bout à bout conduisent à détourner les dispositions de la législation musulmane, si elles ont réellement eu l'intention de parvenir à ce détournement, elles seront certes fautives devant Dieu, mais juridiquement il n'y a aucune raison de dire que la somme de ces deux transactions est interdite.

Selon l'avis c, on ne considère pas l'intention de chaque personne mais le résultat final : si les deux personnes ont conclu une affaire qui est restée permise dans la forme mais qui leur a permis de parvenir à quelque chose d'interdit, leur affaire est invalide, sans considération pour ce qu'a bien pu être leur intention – contourner la loi ou non.

C'est la façon de voir exprimée dans l'avis b qui fait que d'après les shafi'ites, la "bay' ul-'îna" est valide ; si l'intention des deux parties a été de parvenir par ce biais à un prêt à intérêt, elles ont commis un péché et en seront responsables dans l'au-delà.
Et c'est la perception des choses exprimée dans l'avis c qui fait que chez les malikites cette double vente est invalide juridiquement, sans besoin de considération pour l'intention réelle des deux parties : la vente doit donc être annulée et chacun reprendra son bien de départ.
(Si d'après les hanafites, la "bay' ul-'îna" est également invalide, c'est, selon az-Zuhaylî, pour une autre raison que le possible recours à une "hîla" : cf. Ussûl ul-fiqh il-islâmî 2/922).

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Un verset du Coran qui dénonce une hîla :

"واَسْأَلْهُمْ عَنِ الْقَرْيَةِ الَّتِي كَانَتْ حَاضِرَةَ الْبَحْرِ إِذْ يَعْدُونَ فِي السَّبْتِ إِذْ تَأْتِيهِمْ حِيتَانُهُمْ يَوْمَ سَبْتِهِمْ شُرَّعاً وَيَوْمَ لاَ يَسْبِتُونَ لاَ تَأْتِيهِمْ كَذَلِكَ نَبْلُوهُم بِمَا كَانُوا يَفْسُقُونَ" (Coran 7/163) : Il est fait ici mention d'un groupe de croyants parmi les fils d'Israël (avant la venue de Jésus), qui habitaient une "cité près de la mer" [Eilat d'après l'un des avis], et dont certains membres avaient, à un moment donné de l'histoire, eu recours à une astuce pour contourner la règle. Dans la Loi qu'ils avaient reçue de Dieu il leur était interdit de travailler le samedi.

Pêcher est aussi un travail, et, le samedi, ils devaient donc s'en abstenir également, pour cause de sabbat / shabbat. Or c'était le samedi que les poissons venaient nombreux à la surface de l'eau. Ils eurent donc recours à une astuce. Quelle fut-elle ?

--- Certains mufassirûn pensent qu'ils posaient un piège le vendredi, afin que les poissons y entrent le samedi ; puis ils récupéraient ces poissons le dimanche (voir Tafsîr ul-Qurtubî ; voir aussi Qassas ul-qur'ân, tome 3.

--- En revanche, d'après as-Suddî, ce qu'ils firent c'est que, ayant au préalable creusé des petits bassins qu'ils avaient reliés à la mer par des canaux, ils ouvraient ces canaux le samedi ; les poissons se retrouvaient pris dans les bassins. Puis c'est le dimanche qu'ils venaient les récupérer, arguant qu'ils n'avaient pas pêché le samedi (Tafsîr ut-Tabarî).
D'autres personnes de la même cité refusèrent de se livrer à cette astuce et conseillèrent aux premiers de délaisser cette pratique, mais ceux-ci ne voulurent rien entendre.

Ibn ul-'Arabî écrit que l'interdiction de la hîla trouve un argument dans ce verset aussi (cf. Ahkâm ul-qur'ân 2/331).

Il n'avaient certes pas attrapé les poissons manuellement : ils s'étaient contentés d'ouvrir un canal. Mais cette action d'ouvrir un canal fut un simple moyen permettant le même résultat : attraper le poisson le samedi. Lire le dit d'un rabbin au sujet de faire fonctionner un piège le jour du sabbat.

La 'illa de l'interdiction - constituer un travail réalisé le samedi - demeurait donc toujours présente dans l'action à laquelle ils ont eu recours, même si cette action peut sembler différente.

--- Pour ma part j'adhère à ce second commentaire.

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Des hadîths qui dénoncent une autre hîla :

"عن ابن عباس، قال: رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم جالسا عند الركن، قال: فرفع بصره إلى السماء فضحك، فقال: "لعن الله اليهود ثلاثا، إن الله حرم عليهم الشحوم فباعوها وأكلوا أثمانها. وإن الله إذا حرم على قوم شيئًا، حرم عليهم ثمنه"
Ibn Abbâs rapporte que le Prophète (sur lui soit la paix) a dit à propos de certains croyants se référant à la Loi de Moïse (sur lui soit la paix) : "Dieu leur avait interdit les graisses, (mais) ils les vendirent et en mangèrent la contrepartie marchande" ; il existe deux versions quant à la suite du hadîth :
d'après une version (que j'appellerai ici la version 1) : "وإن الله إذا حرم على قوم شيئا، حرم عليهم ثمنه" : "Or lorsque Dieu interdit quelque chose, il interdit aussi la contrepartie marchande de cette chose" (Ahmad, 2956) ;
d'après une autre version (que j'appellerai ici la version 2) : "وإن الله إذا حرم على قوم أكل شيء، حرم عليهم ثمنه" : "Or lorsque Dieu interdit de manger quelque chose, il interdit aussi la contrepartie marchande de cette chose" (Abû Dâoûd, 3488).

"عن جابر بن عبد الله رضي الله عنهما، أنه: سمع رسول الله صلى الله عليه وسلم، يقول عام الفتح وهو بمكة: "إن الله ورسوله حرم بيع الخمر، والميتة والخنزير والأصنام." فقيل: يا رسول الله، أرأيت شحوم الميتة، فإنها يطلى بها السفن، ويدهن بها الجلود، ويستصبح بها الناس؟ فقال: "لا، هو حرام." ثم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم عند ذلك: "قاتل الله اليهود إن الله لما حرم شحومها جملوه، ثم باعوه، فأكلوا ثمنه"
Jâbir rapporte quant à lui que le Prophète (sur lui soit la paix) a dit ceci à propos des mêmes croyants : "Lorsque Dieu leur interdit les graisses, ils les firent fondre, les vendirent et en mangèrent la contrepartie marchande" (al-Bukhârî 2121, Muslim 1581).

"عن ابن عباس رضي الله عنهما قال: بلغ عمر بن الخطاب أن فلانا باع خمرا، فقال: قاتل الله فلانا، ألم يعلم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال: "قاتل الله اليهود حرمت عليهم الشحوم، فجملوها فباعوها"
Omar ibn ul-Khattâb rapporte que le Prophète (sur lui soit la paix) a dit à ce même propos : "Les graisses leur avaient été interdites, ils les firent fondre et les vendirent" (al-Bukhârî 2110, Muslim 1582).

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Ici deux questions se posent :

Qu'est-ce qui "avait été explicitement interdit" à ces croyants de cette communauté antérieure :
--- manger ces graisses d'animaux ?
--- ou vendre ces graisses ?

Et à quelle hîla (astuce pour contourner la règle) ont-il eu recours ?

Il y a divergence sur le sujet... Pour en savoir plus, lire notre article : La règle est applicable à une chose portant un nom. Or cette chose ('ayn / 'amal) portait ce nom mais ne le porte désormais plus. La règle est-elle toujours applicable à cette chose ('ayn / 'amal) ? مسألة تغيير العين الخبيث للانتفاع منه.

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Le contenu de ce verset et de ces hadîths expliquent le hadîth suivant :

Ce hadîth parle de certains des fils d'Israël : "عن أبي هريرة رضي الله عنه قال: قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لا ترتكبوا ما ارتكبت اليهود فتستحلوا محارم الله بأدنى الحيل (Ibn Batta dans Ibtâl ul-hiyal, hadîth hassan d'après Ibn Taymiyya et Ibn ul-Qayyim).

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Un autre hadîth, sur lequel certaines personnes fondent parfois une objection au principe de l'interdiction de la "hîla" :

On présente souvent, comme objection à l'interdiction de la "hîla" de la catégorie 1, le célèbre hadîth suivant :
"عن أبي سعيد الخدري، وعن أبي هريرة رضي الله عنهما، أن رسول الله صلى الله عليه وسلم استعمل رجلا على خيبر، فجاءه بتمر جنيب، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "أكل تمر خيبر هكذا؟" قال: "لا والله يا رسول الله! إنا لنأخذ الصاع من هذا بالصاعين، والصاعين بالثلاثة." فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: "لا تفعل، بع الجمع بالدراهم، ثم ابتع بالدراهم جنيبا" :
Un Compagnon ayant rapporté de Khaybar des dattes excellentes, de variété "janîb", le Prophète (que Dieu le bénisse et le salue) lui demanda : "Toutes les dattes de Khaybar sont-elles ainsi ? – Non, par Dieu, ô Messager de Dieu. Nous achetons 1 mesure (sâ') de ce type de dattes contre 2 mesures de dattes (de type "jam'"), et 2 mesure contre 3. – Ne faites pas ainsi, dit alors le Prophète. Vendez les dattes "jam'" contre des pièces d'argent, et achetez, par le moyen de ces pièces d'argent, des dattes "janîb"" (al-Bukhârî 2089 etc., Muslim 1593).

Voyez, dit-on : ne s'agit-il pas d'une astuce permettant l'échange d'une mesure contre deux mesures, chose interdite car constituant un "intérêt perçu sur une vente" ("ribâ fi-l-buyû'") ?
Or ici, poursuit-on, il apparaît que c'est l'avis b plus haut mentionnés qui est à retenir : c'est l'intention qui est à prendre en compte. En effet, car si les deux personnes avaient convenu d'utiliser cet échange "dattes-argent puis argent-dattes" pour obtenir une mesure de dattes contre deux mesures, cela devient interdit. Par contre, il suffit que les deux personnes n'aient pas convenu d'utiliser ce moyen pour permettre un échange de type ribâ pour que cela soit permis (cf. Al-Mughnî 5/508). Pourquoi ne prend-on pas, ailleurs aussi, l'intention en compte, au lieu de considérer la forme même de la transaction ? Comment dire que la hîla est interdite, alors que le Prophète lui-même l'a préconisée ?

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Voici des éléments de réponse à cette objection

A.a) Certains ulémas répondent à cette objection en disant en substance que le Prophète ayant explicitement autorisé ce cas de figure, c'est autorisé, point à la ligne, cela fait exception par rapport aux autres cas de figure de hîla non autorisés…

Est-il possible de souligner humblement que cela ne répond pas à l'objection, car à ce moment, dans le bay' ul-'îna aussi on pourrait dire que cela est permis dès que les deux personnes n'aient pas convenu d'utiliser ce moyen pour permettre un échange de type à intérêt ("ribâ")… C'est pourquoi il est nécessaire de se pencher sur les explications que certains ulémas ont élaborées pour différencier ce cas de figure des cas de figure de la hîla de type 1, et expliquer pourquoi lui est autorisé alors que les autres ne le sont pas. Ibn ul-Qayyim a écrit un long passage à ce sujet (cf. A'lâm ul-muwaqqi'în 2/174-182).

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A.b) Voici donc une autre proposition d'explication pour la posture de la prise en considération de la seule littéralité du hadîth, sans y adjoindre des restrictions (comme ce sera le cas en B, que nous verrons plus bas) (prière aux frères et sœurs compétents de m'informer de leurs critiques constructives à son sujet)…

----- Pour ce qui est de la "bay' ul-'îna", elle est effectivement susceptible de rendre possible la pratique de l'intérêt perçu sur un prêt ("riba-l-qurûdh"), lequel est interdit.

----- Par contre, l'échange "deux mesures de dattes jam' contre argent, puis argent contre une mesure de dattes janîb" est pour sa part susceptible de rendre possible la pratique de l'intérêt perçu dans la vente ("riba-l-buyû'"). Or, cet intérêt-là est certes interdit dans les textes, mais en tant que mesure de précaution (sadd ul-bâb) uniquement, pour éviter d'être utilisé comme hîla pour un intérêt perçu sur un prêt ("riba-l-qurûdh") (lire notre article, déjà mentionné plus haut).
Or encore, le risque d'utiliser un acte comme hîla pour parvenir à ce qui a été lui-même interdit pour éviter l'interdit originel (hîlat ul-wussûl ilâ mâ hurrima li ajl il-harâm li 'aynih) est faible. C'est ce qui expliquerait pourquoi il n'a pas été pris en compte et pourquoi le Prophète a préconisé le double échange "deux mesures de "jam'" contre de l'argent, puis l'argent contre une mesure de "janîb" : en fait, ici, il est possible de prendre en compte l'intention des deux personnes.

----- A la différence de la "bay' ul-'îna", où l'interdit de l'intérêt sur le prêt ("riba-l-qurûdh") étant premier (harâm li 'aynih), l'acte pouvant être utilisé comme hîla permettant d'y parvenir (hîlat ul-wussûl ila-l-harâm li 'aynih) est interdit, et il ne suffit pas de considérer l'intention réelle des deux personnes.

Wallâhu A'lam (Dieu sait mieux).

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B) Par contre, d'autres ulémas répondent à l'objection en émettant des restrictions à la forme même de cet échange évoqué par le Prophète, afin, justement, que cet échange ne ressemble pas aux hîla de type 1...

--- B.a) L'avis de Mâlik (cité dans Al-Mughnî 5/508) est que, pour que cet échange "deux mesures de dattes de qualité courante (jam') contre l'argent puis l'argent contre une mesure de dattes de qualité supérieure (janîb)" soit autorisé, il est nécessaire qu'il n'ait été fait qu'occasionnellement : le faire régulièrement est interdit.

--- B.b) L'avis de Ibn Abî Mûssâ (également cité dans Al-Mughnî 5/508) est que, pour ce que l'échange "deux mesures de dattes jam' contre de l'argent puis l'argent contre une mesure de dattes janîb" soit autorisé, il est nécessaire que l'homme cherchant à acheter les dattes "janîb" ait fait tout son possible pour vendre ses dattes "jam'" à une personne X et ensuite acheter les dattes de qualité supérieure – "janîb" – auprès d'une autre personne, Y. Il doit donc faire tout son possible pour que les deux transactions soient effectuées auprès de deux personnes différentes et non auprès d'une seule et même personne. Ceci afin justement qu'il ne puisse s'agir d'une hîla de type 1.

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Un cas qui ne constitue pas une hîla :

"يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا نُودِي لِلصَّلَاةِ مِن يَوْمِ الْجُمُعَةِ فَاسْعَوْا إِلَى ذِكْرِ اللَّهِ وَذَرُوا الْبَيْعَ ذَلِكُمْ خَيْرٌ لَّكُمْ إِن كُنتُمْ تَعْلَمُونَ" : le Coran interdit d'effectuer vente ou achat le vendredi après l'appel (adhân) de la prière de l'après-midi, et ce jusqu'à la fin de cette prière (Coran 62/9).

L'école hanafite dit bien sûr que cela est interdit, mais dit également que le texte révèle de lui-même (dalâlat un-nass) que cet interdit est motivé par le fait que faire une vente ou un achat à ce moment-là empêche de se rendre la prière ; dès lors, si deux personnes sont assises dans un moyen de locomotion et se dirigent justement vers la mosquée où se déroulera la prière de l'après-midi, il ne leur est pas interdit de faire une vente ou un achat, puisque cela ni ne les empêche de se rendre à la prière du vendredi, ni ne retarde leur arrivée à la mosquée.
Ici nous ne sommes pas en présence d'une "hîla" mais du fait de bien cerner la 'Illa (Ratio Legis), puis de vérifier si cette 'Illa est présente dans le réel, ou pas (Ussûl ush-Shâshî, p. 31).

On ne doit donc pas se précipiter pour crier à l'interdit dès qu'on voit quelque chose qui est différent de ce que l'on pensait jusqu'à présent. On voit malheureusement un certain nombre de personnes – jeunes mais pas seulement – le faire, par manque d'approfondissement des connaissances.

Wallâhu A'lam (Dieu sait mieux).

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